Wer die Mächtigen kontrollieren soll, darf nicht von ihnen ausgesucht werden. Am Europäischen Gerichtshof und an den obersten Gerichten der Länder ist aber genau das seit Jahrzehnten gängige Praxis – Gewaltenteilung und Demokratie stehen zurück.

Die Justizelite, die niemand gewählt hat

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) gibt immer wieder zu reden; jüngst mit der Entscheidung, dass auch abgelehnte und ausreisepflichtige Migranten einen Anspruch auf Geldleistungen durch den Aufenthaltsstaat haben, gestützt auf die „Aufenthaltsrichtlinie“. Die Entscheidung wurde mit Erstaunen aufgenommen und teils deutlich kritisiert. 

Alexander Throm, innenpolitischer Sprecher der Unionsfraktion im Bundestag, brachte den wunden Punkt auf eine Formel: Solange man Migranten, für die eigentlich andere Mitgliedstaaten zuständig seien, weiterhin großzügig versorge, werde man der Sekundärmigration nie Herr – „Flixbusse fahren nicht nur in eine Richtung“. 

Dabei haben die Richter in Luxemburg diesmal nur den Wortlaut der Richtlinie angewandt, der vorschreibt, dass den Antragstellern im Rahmen der Aufnahme gewährte materielle Leistungen, die zur Sicherung eines angemessenen Lebensstandards von den Mitgliedsstaaten zu gewähren sind, eben stets auch Geldleistungen zu enthalten haben.

Will man die Entscheidung kritisieren, müsste sich die Kritik an die Parlamentsmehrheit, an die Europäische Kommission und den Europäischen Rat richten, die jene Richtlinie erarbeitet und beschlossen haben.

Jenseits dieser politisch diskussionswürdigen Grundsatzentscheidung stellt sich jedoch zusätzlich die Frage: Wer wird Richter am Europäischen Gerichtshof? 

Die nüchterne Antwort nach Art. 253 bis 255 AEUV: Die Regierung eines Mitgliedstaats schlägt vor, ein nicht öffentlich tagendes Beratungsgremium („panel“) gibt eine Stellungnahme ab, ob der Richter-Bewerber geeignet erscheint und am Ende einigen sich 27 Regierungen im gegenseitigen Einvernehmen auf eine Liste von Namen. 

Bürgerbeteiligung: keine. 

Bewerbungsverfahren: keines. 

Öffentliche Anhörung: keine.

Man mag das zunächst einmal hinnehmen, solange man fest daran glaubt, dass Regierungen stets die fachlich Besten entsenden, wie das exemplarisch Art. 33 des deutschen Grundgesetzes vorsieht. Wer aber überzeugt ist, dass die rechtsprechende, dritte Gewalt die ersten beiden kontrollieren soll, muss sich fragen, was von dieser Kontrolle übrig bleibt, wenn die Kontrolleure von den Kontrollierten persönlich ausgesucht werden. Diese Frage stellt sich auch für das Bundesverfassungsgericht.

Eine geschlossene Gesellschaft in Roben

Ein Blick auf die Lebensläufe der 27 Richter und elf Generalanwälte des EuGH sowie der 54 Richter am Gericht der EU offenbart ein erstaunlich homogenes Muster: Promotion an einer Handvoll europäischer Eliteuniversitäten, Lehrstuhl oder Habilitation, dann der Wechsel in ein Justiz- oder Außenministerium, in den Juristischen Dienst der Kommission oder ins Rechtsreferentenbüro eines amtierenden Richters – und irgendwann, nach zwanzig, dreißig Jahren im selben geschlossenen Milieu, die Ernennung. Durchschnittliches Ernennungsalter: Mitte fünfzig am Gerichtshof, Mitte vierzig am Gericht. 

Auffällig ist auch die Verbreitung von Lehrtätigkeiten an den sogenannten „Jean-Monnet-Lehrstühlen“. Jene werden von der EU kofinanziert, immerhin mit bis zu 60.000 Euro auf drei Jahre. Die Lehrstuhlinhaber sollen sich u.a. der „Verbreitung der Werte der Europäischen Union“ verpflichten. Mehr als 1.500 solcher Lehrstühle gab es seit 1990 in 73 Ländern; eine qualitative Häufung in diesem spezifischen Expertenmilieu der Juraprofessoren, die später Richter werden scheint durch die Biografien.

Vom deutschen Richter, der über Lehrstühle in Bochum und Köln an den Gerichtshof kam, bis zur Generalanwältin, die zuvor an vier verschiedenen Universitäten lehrte – das Muster wiederholt sich quer durch alle 27 Mitgliedstaaten.

Was in diesen Lebensläufen so gut wie nie vorkommt: jahrzehntelange Mandatspraxis als Rechtsanwalt, der die Streitfälle echter Menschen mit echten, alltäglichen Problemen vertreten hat. Wer sein Berufsleben zwischen Seminarraum, Ministerium und dem Rechtsreferentenbüro der eigenen späteren Kollegen verbracht hat, kennt die Lebenswirklichkeit derer, über die er später urteilt, bestenfalls aus der Akte. Als Rechtsanwalt, der seit bald drei Jahrzehnten im Tagesgeschäft steht, den „Kampf ums Recht“ führt, darf ich sagen: Diese Abgehobenheit von der Lebenswirklichkeit des Durchschnittsbürgers, diese elitäre Distanz ist mit Händen zu greifen.

Wenn das Recht die Wirklichkeit verlässt

Genau diese Distanz zeigt sich exemplarisch im jüngeren Urteil des EuGH zu den Asylleistungen: Der Gerichtshof entschied, Deutschland dürfe Asylsuchende nicht auf das Minimum von „Bett, Brot und Seife“ reduzieren – Geldleistungen gehörten zum menschenwürdigen Existenzminimum. 

Dogmatisch mag das sauber hergeleitet sein. Wer aber, wie zahlreiche Praktikerkollegen im Ausländer- und Sozialrecht, miterlebt hat, dass Bargeldleistungen in nicht wenigen Fällen für Überweisungen ins Herkunftsland statt für den Lebensunterhalt vor Ort verwendet werden, ahnt: Hier urteilt jemand über eine Realität, die er nie aus erster Hand gesehen hat.

Der Konflikt zwischen politischer Erwartung und richterlicher Unabhängigkeit ist so alt, wie der Wunsch der Exekutive, Einfluss auf die Richterbänke und die Entscheidungen zu nehmen. Schon 1961, als das Bundesverfassungsgericht Adenauers Plan eines regierungsnahen „Deutschland-Fernsehens“ für verfassungswidrig erklärte, reagierte der Kanzler im Bundestag mit der Erklärung, die Bundesregierung sei sich einig, das Urteil sei schlicht falsch. Mündlich knapper soll er es im Kölner Dialekt so zusammengefasst haben: „Dat harn’ wir uns so nicht vorjestellt.“ 

Der damalige Gerichtspräsident Gebhard Müller hielt dem entgegen, kein Verfassungsorgan sei befugt zu beschließen, ein Richterspruch entspreche nicht dem Recht. Solche Grenzziehungen durch die Judikative wünschte ich mir heute, stattdessen folgen die Damen und Herren Richter aus dem Karlsruher Schlossbezirk Einladungen zu informellen Abendessen mit Vertretern der Bundesregierung. Das sind die neuen „verfassungsrechtlichen Usancen“.

Die Lehre aus dieser Episode Adenauer / Müller gilt bis heute – nur in die andere Richtung gewendet: Wenn die Politik schon immer versucht hat, missliebige Urteile zu korrigieren oder auf Urteile im Vorfeld mehr oder weniger dezent Einfluss zu nehmen und sei es durch die Richterauswahl, dann kann die Antwort nicht sein, der Exekutive weiterhin die alleinige Personalhoheit über die Richterbank zu überlassen. Die Antwort muss sein, das Mandat dorthin zurückzugeben, wo es in einer Demokratie hingehört: zum Stimmvolk. 

Die Positionen eines Richterkandidaten 

Das erinnert an die Rochade bei der Richterwahl des ehemaligen bayerischen Justizministers Professor Winfried Bausback der an das Bundesverfassungsgericht wechseln sollte. Als Nachfolger für den ausgeschiedenen Verfassungsrichter Peter Müller hatte die CSU – ihr stand nach Absprache mit der CDU das Vorschlagsrecht zu – zunächst den früheren bayerischen Justizminister Winfried Bausback favorisiert. Nur wenige Tage vor dem geplanten Wahltermin im Bundesrat ließ die CSU Bausback jedoch fallen und präsentierte stattdessen den amtierenden Generalbundesanwalt Peter Frank als ihren Kandidaten, der am 24. November 2023 einstimmig gewählt wurde. 

Der eigentliche Grund: Bausback hatte 1998 in seiner Dissertation „Verfassungsrechtliche Grenzen des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag“ die Position vertreten, die Grundmandatsklausel sei grundsätzlich nicht mit dem Grundgesetz vereinbar. Das wurde ihm zum Verhängnis, weil die CSU und die bayerische Staatsregierung zu diesem Zeitpunkt selbst beim Bundesverfassungsgericht gegen die Abschaffung eben dieser Grundmandatsklausel im neuen Bundestagswahlrecht klagten – jener Klausel, die einer Partei mit mindestens drei gewonnenen Direktmandaten den Einzug in den Bundestag auch unterhalb der Fünf-Prozent-Hürde sichert, und auf die die CSU wegen ihrer rein bayerischen Verankerung im Ernstfall angewiesen sein könnte. Ein Richter, dessen eigene wissenschaftliche Haltung der Position seiner Partei in einem laufenden Verfahren vor genau diesem Gericht widersprach, wäre für die CSU höchst unbequem geworden.

Der Souverän bestimmt seine Richter

Die Wahl der Richter durch das Stimmvolk ist keine graue Theorie. Im Schweizer Kanton Zürich werden die erstinstanzlichen Bezirksrichterinnen und -richter seit jeher direkt vom Stimmvolk gewählt, alle sechs Jahre, mit voller juristischer Qualifikation als Wahlvoraussetzung. Ein Richter, der sich alle sechs Jahre erneut den Wählern stellen muss, denkt anders über Lebenswirklichkeit nach als einer, der nach einer einmaligen Ernennung durch ein Ministerium für sechs Jahre oder länger jede unmittelbare Rechenschaftspflicht verliert.

Wenn ich Gewaltenteilung ernst nehme, komme ich nicht umhin, die intransparenten Richterwahlausschüsse und „Panel“-Entscheidungen zu kritisieren. Eine Wahl der Richter durch das Stimmvolk ist die direkte, unmittelbare Herleitung von Gestaltungsauftrag und Macht, wie es der Grundgedanke aufgeklärter Verfassungen ist. Die gelebte Volkssouveränität bedeutet in der Konsequenz auch, dass sich das Stimmvolk seine Richter wählt und diese dem Souverän nicht durch parlamentarische Kungelrunden vorgesetzt werden. Jenen parlamentarischen Richterauswahlen haftet der hartnäckige Odeur von Hinterzimmer und Gefälligkeiten an. Und wer durch die Gunst einer Kommission auf eine herausgehobene Position gelangt, ist sich stets auch dessen bewusst. 

Ich halte es für ein Märchen, wenn behauptet wird, die Richter am Bundesverfassungsgericht würden all dies abstreifen, sobald sie ihre Ernennungsurkunde in Händen halten und die Schwelle zum Gericht im Karlsruher Schlossbezirk überschreiten. Gefälligkeiten sind zunächst Verbindlichkeiten, in der Politik wie im „richtigen Leben“, warum soll das nicht auch für höchste Richterstellen gelten?

Volkswahl bedeutet nicht primär Populismus, sondern Wettbewerb und Auswahl und verfassungsrechtlich unmittelbare Legitimation.

Richter, die dem Volk Rechenschaft schulden 

Der Einwand, das Wahlvolk würd bei direkter Richterwahl gute Wahlkampfslogans guter fachlicher Kompetenz vorziehen, ist in der Praxis widerlegt. Auch in Zürich tritt niemand ohne juristisches Staatsexamen zur Wahl an; die Hürde der fachlichen Eignung bleibt bestehen, nur die Hürde der politischen Hofierung und der späteren „Dankbarkeit“ fällt weg. 

Und ehrlicherweise: Ist das heutige Verfahren wirklich weniger politisch? Wer im Hinterzimmer eines Ministeriums ausgekungelt wird, ist nicht weniger Produkt politischer Erwägungen – nur dass diese Erwägungen niemand sieht und niemand verantworten muss. Die Volkswahl macht aus verdeckter Politik offene Politik.

Was im Kanton Zürich funktioniert, ließe sich auf Deutschland und die Europäische Union übertragen: öffentliche Ausschreibung der Richterstellen, öffentliche Anhörung der Kandidaten und am Ende eine Wahl durch die Bürger des entsendenden Mitgliedstaats oder Bundeslandes. Wer eine zweite Amtszeit anstrebt, muss sich erneut zur Wahl stellen. Das nimmt den Regierungen das Vorschlagsrecht nicht vollständig, bricht aber die stille Machtfülle einer Elite, die sich bislang nur sich selbst gegenüber verantworten muss.

Richter zu berufen, ohne sie dem Souverän vorzustellen, verlangt blindes Vertrauen in eine politische und justizielle Kaste, die einfach nur behauptet der Versuchung zu widerstehen, sich eine gefügige Justiz zu wählen. 

Die Antwort auf dieses andauernde Vertrauensproblem heißt: Legitimation durch das Stimmvolk, das ohnehin die Konsequenzen eines jeden Urteils zu tragen hat.